بيع العقار في اطار التجزئة العقارية تحت اشراف الاستاذ جيلالي بوحبص

تقـديـــم

عرف المغرب تنظيم التجزئة العقارية منذ 1914 عبر ظهير 14 أبريل 1914 الذي لم يحدد مفهوم التجزئة العقارية، و الذي اكتفى  بجعلها تحت مراقبة السطلة الإدارية قبل إنجازها، لننتظر بعد ذلك تسعة عشر سنة لظهور ظهير 14 يونيو 1933 ، و بعده جاء ظهير 30/9/1953 بعد مرور عشرين سنة، و الذي أعطى للتجزئة العقارية مفهوما واسعا، فهو لم يحصره في السكن فقط و إنما وسع مجالات استعمالها و ذلك بتنظيمه لأنواع جديدة من التجزئات و هي  التجارية و الصناعية و الحرفية، إلا أنه بعد ذلك كان لزاما علينا انتظار تقريبا أربعين سنة ليظهر ظهير 17 يونيو 1992 الصادر بتنفيذ القانون 25.90 و الذي جاء لأجل محاولة تنظيم التجزئة العقارية سواءا على مستوى الإجراءات الإدارية ( أي إحداث هذه التجزئات ) أو على مستوى التصرفات الواردة عليها، و يبقى التساؤل المطروح هنا هو هل قانون 25.90 استطاع تنظيم التجزئة العقارية بما يضمن حقوق و مصالح الأفراد 

و هذا ما سنناقشه من خلال إبراز وضعية التجزة العقارية في قانون 25.90 كمبحث أول، و كذلك الآثار القانونية المترتبة عن مخالفة الأحكام المتعلقة بالبيع في هذا القانون كمبحث ثان.

المحبث الأول: التجزئة العقارية في قانون 90-25

إن قانون 90-25 قام بتنظيم التجزئة العقارية سواء على مستوى الإحداث (المطلب الأول)، أو على مستوى التصرفات أو العمليات القانونية التي ترد عليها[1] (الملطب الثاني).

المطلب الأول: مفهوم التجزئة العقارية وشروط إحداثها في قانون 90-25

إن قانون 90-25 لم يأتي بجديد على مستوى مفهوم التجزئة العقارية بحيث عرفها في المادة الأولى: "يعتبر تجزئة عقارية تقسيم عقار من العقارات عن طريق البيع أو الإيجار أو القسمة إلى بقعتين أو أكثر لتشييد مباني للسكنى أو لغرض صناعي أو سياحي أو تجاري أو حرفي مهما كانت مساحة البقع التي يتكون منها العقار المراد تجزئته".

ويستشف من هذه المادة أن تعريف التجزئة العقارية يرتكز على ثلاثة عناصر أساسية، أولها القسمة التي يترتب عنها تقسيم الملكية العقارية، وثانيتها عدم  الأخذ بعين الإعتبار مقياس المساحة في الرقعة الأرضية، وثالثها توسيع الإستعمالات المخصصة لها الأرض إلى استعمالات سياحية وحرفية او تجارية[2].

كما يتضح كذلك على أن التجزئات العقارية تهدف إلى غايات متعددة مما يجعلنا أمام عدة أنواع [3]:

1- تجزئات سكنية: وهي التي تهدف إلى إحداث بنايات مخصصة للسكنى، وهي التجزئات المنتشرة وتأتي على رأس القائمة بحكم الطلب المتزايد على السكن.

2- تجزئات حرفية: هذا النوع من التجزئات ضئيل جدا إن لم نقل منعدم، فغالبا ما يحتاج الحرفيون إلى مجمعات حرفية وليس إلى تجزئات.

3- تجزئات صناعية: وهي تجزئات تهدف إلى إحداث بقع يكون الغرض من ورائها إحداث وحدات صناعية، وغالبا ما ينجزها مقاولون عموميون تابعون للدولة وتسمى مناطق صناعية

4- تجزئات سياحية : غالبا ما يتم إحداث  هذه التجزئة بالمناطق السياحية سواء الشاطئية أو الساحلية أو حتى السياحية الداخلية، وتهدف إلى إحداث بقع مخصصة لإنشاء مشاريع سياحية.

وبذلك لا تعتبر تجزئة عقارية مثلا التقسيمات التي تهدف إلى[4] :

1-  تقسيم الأراضي الفلاحية الملاصقة للمناطق الحضرية إلى قطع صغيرة.

2- التقسيمات التي تحدث من أجل بناء مجموعات سكنية.

3- التقسيمات التي تحدث على عقار يملكه عدة أشخاص على الشياع.

4- التقسيمات التي تقع إتفاقا أو بموجب القانون، كأن تتم القسمة بين الورثة أو على فترات متعاقبة.

إن تدخل المشرع المغربي في مجال تجزيئ الأملاك العقارية وتقسيمها إلى قطع صغيرة، من أجل ضمان حسن تدبير المجال الحضري، وكذلك لتقنين وضبط التصرفات القانونية التي ترد على هذه التجزئات.

إن قانون 90-25 يشترط في مادته الثانية وجوب الحصول على الإدن الإداري المسبق من رئيس مجلس الجماعة الحضرية أو القروية التي يوجد بترابها العقار[5] ، كما طوق الحصول على هذا الإذن بمجموعة من الشروط أوردها في المادة الرابعة من القانون رقم 90-25 وهي كالتالي:

1-      رسم طبوغرافي في محرر على أساس النقط المحسوبة  للدائرة المراد تجزئتها المبينة على الخريطة العقارية، وتكمن أهمية هذا الرسم في تحديد وضعية وموقع مشروع التجزئة في إطار الأراضي المجاورة له في جميع الجهات، بحيث يبين للسلطة الإدارية طبيعة البنايات المحيطة بالملكية، ومدى ملاحظة المشروع لها من حيث موقع التجزئة، فلا يسمح مثلا ببناء تجزئة سكنية وسط تجزئات صناعية ثم إنجازها داخل هذه المنطقة، وكذلك إمكانية ربط المشروع بشبكة الطرق و الماء الصالح للشرب  والإنارة[6].

2-  المستندات المتعلقة بالتصور المعماري للتجزئة (مكونات التجزئة وإندماجها في القطاع الواقعة بداخله).

3-  المستندات الفنية المتعلقة بإنجاز الطرق ومختلف شبكات الماء والصرف الصحي والكهرباء.

4-  دفتر الشروط الذي يتضمن بوجه خاص بيان مختلف أنواع الإرتفاقات التي تثقل العقار وحجم المباني وشروط إقامتها والتجهيزات التي تتحمل الجماعة الحضرية أو القروية إنجازها والتي يجب أن ينجزها صاحب التجزئة، كما أضاف المشرع في المادة الخامسة من نفس القانون شرطا خامسا وهو:

شهادة المحافظة العقارية وهذا ما نصت عليه المادة الخامسة من القانون رقم 90-25 على أن يكون العقار موضوع التجزئة عقارا محفظا أو على الأقل في طور التحفيظ، وفي هذه الحالة لابد أن ينصرم الأجل الخاص بالتعويضات دون تعرض أي كان على مطلب التحفيظ، أما إن لم يكن العقار محفظا ولم يكن في طور التحفيظ، فإن الإذن بإحداث التجزئة العقارية لا يمكن تصور صدوره، وإذا كان العقار في طور التحفيظ ولم تمض المدة الواجبة لتقديم التعرضات، فلا يحظى طلب الإذن بإحداث التجزئة بقبول الإدرة كذلك.[7]

فالتحفيظ العقاري في الواقع يعتبر تطهيرا للملكية العقارية من جميع دعاوى الاستحقاق والحقوق السالفة الغير منظمة بالكناش العقاري، والذي تحتفظ به المصالح الإدارية، وهو حجة على ثبوت الملكية لصاحب الأرض[8].

ولقد  أضاف المشرع المغربي شرطين آخرين استثنائيين في المادة 38 من القانون 90-25 في حالة إنجاز التجزئة قطاعا قطاع أي قسما قسما[9] ويتعلق الأمر:

1-    برنامج يحتوي على بيان تقسيط الأشغال مع تقدير تكلفتها، وتقنين البقع الأرضية التي يطلب صاحب التجزئة الإذن ببيعها أو إيجارها فور انتهاء كل قسط من أقساط  الأشغال.

2-    تصريح مصادق على الإمضاء الذي يحمله، يتضمن جميع المعلومات المتعلقة بطريقة تمويل الأشغال والضمانات لتأمين ذلك (كفالات شخصية أو كفالات بنكية أو رهون).

فالضمان المالي يؤدي إذا اقتضى الحال، إلى تمكين الإدارة من تغطية المصاريف التي تتحملها لإنجاز تجهيزات التجزئة في حالة عدم قيامه بذلك[10].

إلا أن المرونة التي اتخذها المشرع، كمبادرة منه للتشجيع على عمليات التجزئات أخذت مسارا معاكسا، وذلك  بعد إتمام هذه التجهيزات وبيع الأراضي غير المجهزة، مما يثير عدة إشكالات أمام القضاء والتي تم الحسم فيها لصالح المستفيدين من هذه التجزئات غير المجهزة[11].

ولقد اتجه القضاء إلى حماية المستفيد من هذه التجزئات، وذلك بالحفاظ على حقه  في الحصول على القطعة المجزءة المجهزة دون أن يساهم ماديا بشكل  قبلي في هذا التجهيز أي قبل الاستفادة من القطعة المجزءة، وفي هذا الإطار أو السياق نعتر على حكم قضائي صادر عن المحكمة الإدارية بالرباط، وذلك بإلغاء  القرار المطعون فيه بعلة أن "القرار البلدي القاضي بأمر مالك القطعة الأرضية بأداء مبلغ مالي كمساهمة من مصاريف تجهيز التجزئة يعتبر قرارا مشوبا بتجاوز السلطة لعيب مخالفة القانون، على اعتبار ان المجزئ هو الذي يتحمل مصاريف التجهيز وفقا لضهير 17/06/1992 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية و تقسيم العقارات"[12].

إن المشرع وفر حماية قبلية للمستفيد من التجزئة العقارية، وهذا يدخل في إطار ضمان حقوق وواجبات كل طرف خلال عقد إحدى التصرفات القانونية التي يمكن أن ترد على التجزئة كموضوع للتعاقد، سواء كان بيع أو إيجار أو قسمة بالإضافة إلى إحاطة هذه التصرفات بشروط شكلية كحماية مصاحبة لعملية إبرام العقد، (المطلب الثاني)، سنركز على على البيع لأنه هو موضوع العرض.

المطلب الثاني: الشروط القانونية لبيع التجزئة العقارية وفق أحكام قانون 90-25.

لقد عرف المشرع المغربي البيع في الفصل 478 من ق ل ع على أنه: "عقد بمقتضاه ينقل أحد المتعاقدين للآخر ملكية شيء أو حق في مقابل ثمن يلتزم هذا الأخير بدفعه له".

ومن هذا الفصل نستنتج أن البيع من العقود الناقلة للملكية، وأيضا نقول كأصل عام أن البيع لا يحتاج إلى إجراءات شكلية لإبرامه، فهو ينعقد حسب الفصل 488 من ق .ل.ع بمجرد تراضي عاقدين أحدهما بالبيع والآخر بالشراء وباتفاقهما على المبيع والثمن وشروط العقد الأخرى.

إلا أنه ومراعاة للفصل من ق.ل.ع نجد أن المشرع المغربي أفرد لبيوع خاصة شكليات معينة، كالبيع الوارد على العقار أو الحقوق العينية العقارية أو الأشياء التي تكون موضوع للرهن الرسمي، حيث أوجب المشرع تدوين هذه العقود كتابة في محرر تابث التاريخ، ولا يكون له أثر في مواجهة الغير إلا إذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون.

إن أول شرط يجب احترامه في بيع العقارات حسب الفصل 489 من ق.ل.ع هو شرط الكتابة و هو شرط عام يستلزم احترامه عند كل بيع متى كان المبيع عقارا، ومنه فإن شرط الكتابة يستلزم القيام به عندما يتعلق الأمر بالبيع في إطار التجزئات العقارية، وهكذا فإذا كان شرط الكتابة كشرطا عاما في بيع العقارات، فإننا نتسائل عن الشروط الخاصة التي يستلزم توفرها في بيع التجزئات العقارية؟.

إن أول شرط يجب توفره لإبرام عقد البيع وفق قانون 25/90، هو حصول صاحب التجزئة على التسليم المؤقت لأشغال تجهيز تجزئة.[13]

فالتسليم المؤقت: هو شهادة تمنح لصاحب التجزئة بعد معاينة اللجنة المختصة للأشغال والتجهيزات و تقدير مدى مطابقة التجهيز لمشتملات المشروع، حيث أنه بمقتضى المادة 23 من القانون رقم90-25  تتحقق هذه اللجنة من أشغال التهيئة وإعداد الأرض للبناء والصرف الصحي، قد تم إنجازها وفق ما ينص عليه المشروع الذي صدر الإذن بشأنه، ويجب أن يتم التسلم المؤقت داخل الخمسة والأربعين يوما التي تلي التصريح بانتهاء الأشغال، والذي على المجزئ الإدلاء به للجنة المذكورة، إذا طلب منه.[14]

كما حدد المشرع حسب المادة 24 اللجنة المكلفة بالتسلم المؤقت ويكون قرارها بعد إنتهاء إجماعها، إما محضر التسلم للأشغال وإما وثيقة المعانية وتسمى وثيقة إثبات حالة،  ويقصد بها أن هناك عدم مطابقة الأشغال المنجزة لما تنص عليه المستندات الموافق عليها وتشير إلى هذه المخالفات، وبعد تبليغ صاحب التجزئة بذلك يقوم هذا الأخير بتغيير أو إزالة المنشآت أو إنجاز أشغال تكميلية، ويمكن للسلطة المحلية أن تقوم تلقائيا على نفقة مالك الأرض بهدم المنشآت المقامة بصورة غير قانونية أو بإنجاز المنشآت اللازمة.[15]

ويعد التسلم المؤقت بمثابة ترخيص لمباشرة التصرفات القانونية على التجزئة العقارية ليليه في ما بعد التسليم النهائي بعد مرور سنة[16]، و تعد مدة سنة بمثابة ضمان لإستمرارية هذه التجهيزات فيما بعد، وأيضا لإصلاح العيوب التي تكون قد ظهرت خلال هذه السنة.

 إلا أنه في نظرنا تبقى مدة سنة غير كافية ، على إعتبار أن التجزئة العقارية لا يمكن تصور قيامها بمرور السنة، فأصحاب هذا القطعة المجزءة، لا يقومون ببنائها إلا بعد مرور على الأقل عشر سنوات، ومنه فإن إستعمال هذه التجهيزات أي البنية التحتية يبدأ من تاريخ إستعمالها، وعندها يمكن أن نحكم على مدى صلاحيتها أم لا، ونقترح في هذا الإطار العمل بمبدأ الضمان العشري كما هو معمول به في قطاع البناء، على اعتبار أن مدة عشر سنوات كافية نسبيا لضمان استمرارية هذه التجهيزات.

التسليم النهائي: إجراء مكمل للتسليم المؤقت، وهو واجب لتصفية المرحلة الثانية من التحقق من سلامة التجهيز من العيوب بعد مضي مدة زمنية معينة عن صدور التسلم الأول، ويصدر التسليم النهائي بعد مضي سنة إبتداءا من تحرير التسلم الأول، وأجل سنة غير كاف في نظر التشريع للتحقق من نقائص التجهيز الخفية.[17]

أما الهدف من التسليم النهائي حسب المادة 28 " يهدف التسليم النهائي إلى التحقق من أن الطرف ومختلف الشبكات لا يشوبها أي عيب"، فهو تحقق اللجنة المختصة من أن الطرق ومختلف الشبكات في التجزئة العقارية لا يشوبها أي عيب وذلك بعد مضي أجل على قيامها بأعمال التحقيق في نظام التسليم المؤقت، ويلزم رئيس المجلس الجماعي ممارسة التسلم النهائي من خلال اللجنة المختصة نظرا للهدف الذي توخاه المشرع من هذا الإجراء، ولأنه يدخل ضمن إختصاصه في تنفيذ وثائق التعمير وضوابط البناء، وقد خول المشرع للرئيس أو للإدارة المأذونة صلاحية إيقاف الأشغال المخالفة لمقتضيات دفتر التحملات بالنسبة للتجزئة العقارية علاوة على أن من له صلاحية مطالبة المجزء بإزالة العيوب التي وقفت عليها اللجنة المختصة.

وهكذا فإن المشرع المغربي إشترط لإبرام أو قيام التصرفات القانونية على التجزئة العقارية على إجراء التسليم المؤقت[18]، غير أنه إشترط كذلك الإشارة إلى بيانات في هذه العقود وتتمثل فيما يلي:

أولا- دفتر التحملات :

 إن ضرورة الإحالة على دفتر الشروط أو التحملات نستخلصها من خلال المادة 36 من القانون رقم 90-25  والتي جاء فيها،  "يجب أن تتضمن عقود البيع والإيجار والقسمة إحالة على دفتر شروط التجزئة المحدد موضوعه في المادة 4"

ومنه نقول على إلزامية الإحالة  على دفتر التحملات، ونستنج هذه الإلزام من خلال نوعية الخطاب المستعمل و هو الوجوب، بحيث أنه داخل هذا الدفتر تتم الإشارة إلى مجموعة من الأمور والتي تعد ضرورية في منظومة التجزئة العقارية والمتمثلة فيما يلي :

1 ـ الإرتفاقات الخاصة بالعقار خاصة تلك التي تفرضها التصاميم والقوانين التنظيمية للتهيئة كطبيعة المباني والأغراس اللازم غرسها والمحافظة عليها، ومناطق التراجع التي يتعين إحترامها، وكذلك تلك التي تم خلقها طبقا للأحكام التشريعية والتنظيمية المتعلقة بالمحافظة على الأبنية التاريخية والمواقع[19].

2ـ الإشارة إلى التجهيزات التي تتحملها الجماعة الحضرية أو القروية لإحداثها، وأيضا تلك التي يتحملها المجزي  أي صاحب التجزئة.

وإذا بحثنا في الطبيعة القانونية لدفتر التحملات فلابد من طرح التساول حول طبيعته، هل هو طبيعة تعاقدية أم نظامية؟

وهنا نجد أن البعض يذهب إلى أنه ذو طبيعة تعاقدية وبالتالي يخضع لما يخضع له العقد خاصة مبدأ حرية التعاقد عملا بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين،  وهناك من يذهب إلى أنه ذو طبيعة نظامية بمعنى أنه وإن كان في نشأته موكول لإدارة المجزئ، فإنه بعد منح الرخصة لهذا المجزئ يصبح بمثابة نظام قانوني ملزم له، وتملك الإدارة حق مراقبة مدى انضباط المجزئ للتحملات الواردة[20] به، وهناك إتجاه ينظر إليه نظرة إزدواجية حسب الشروط المتضمنة في العقد، ومنه فهو ذو طبيعة تعاقدية إذا ما تضمن شروطا تنظم العلاقة ما بين المتعاقد مع صاحب التجزئة، ويكون ذا طبيعة نظامية إذا ما تضمن شروطا تنظم العلاقة ما بين الإدارة والمجزئ أو تضمن بنودا خاصة بالإتفاقات العائدة للدولة أو بتجهيزات جماعية أو أساسية[21]، ونحن نرى أن هذا التوجه الأخير هو الصائب على إعتبار أن طبيعة العلاقة هي التي تحدد طبيعة العقد.

وبرجوعنا إلى المادة 36 من القانون رقم 90-25، نجدها توجب الإشارة إلى بيان آخر وهو: النظام المتعلق بالأجزاء المشتركة، ترى ماذا قصد المشرع بهذا النظام و ما هي غاية إدراجه في بنود العقد؟

تانيا: النظام المتعلق بالأجزاء المشتركة.

إن هذا البيان أشار إليه المشرع في المادة 36 من القانون رقم 90-25، في حين وضع له حدود بالمادة 45 من نفس القانون، وهكذا فإن صاحب التجزئة يشير إلى هذه الأجزاء الخاصة في التجزئة العقارية كالطرق والمساحات الخضراء والملاعب، ويبقى الهدف من النظام مثلا تحديد

1)    الأجزاء المشتركة في التجزئة.

2)    إلتزامات الشركاء.

3)    شروط تعيين ممثل الشركاء.

إن القانون 90-25 فرض مجموعة من الشكليات لإبرام عقد البيع المتعلق بالتجزئة العقارية، و يعد ذلك بمثابة حماية للمستفيد من القطعة المجزءة وأيضا ضمان استقرار المعاملات بين الأفراد في هذا المجال، ويبقى التساؤول المطروح هو: ماهي الأثار القانونية التي رتبها المشرع عن مخالفة أحكام القانون 90-25؟." وهذا ما سنعالجه في المبحث الثاني.

المبحث الثاني : آثـار مخالفة أحكـام البيـع في قانون 25/90

لقد رتب المشرع المغربي آثارا قانونية عن مخالفة الشروط اللازمة لإنجاز التصرفات القانونية الواردة على التجزئة، و التب حصرها المشرع في المادة الأولى في كل من البيع و القسمة و الإيجار، مستبعدا الهبة و الوديعة...، و تختلف الآثار بين الطابع المدني ( المطلب الأول) و الزجري ( المطلب الثاني).

المطلب الأول : الجـزاءات المـدنية

إن مخالفة شروط البيع في إطار قانون 25/90 يترتب عنه البطلان أو القابلية للإبطال حسب مقتضيات

المادة 72 من قانون 25/90 التي جاء فيها:" تكون باطلة بطلانا مطلقا عقود البيع و الإيجار و القسمة المبرمة خلافا للأحكام المنصوص عليها في هذا القانون. و تقام دعوى البطلان من كل ذي مصلحة أو من الإدارة".

و بالوقوف على الأحكام المنظمة للبيع في إطار هذا القانون نجد أن عقود البيع يجب أن تتضمن حسب ما ورد في المادة 36 إحالة على دفتر شروط التجزئة و كذلك النظام المتعلق بالأجزاء المشتركة، و أن تضاف إليها نسخة مشهود بمطابقتها للأصل من محضر التسلم المؤقت، و إذا ما تم إبرام عقد البيع دون استيفاء هذه الإجراءات فالجزاء هو البطلان و فق المادة 72 أعلاه.

و البطلان هو جزاء قانوني رتبه القانون على تخلف ركن من أركان العقد مما يجعله و العدم سيان،  و لا أثر قانوني له إلا استرداد ما دفع بغير حق، و هو من النظام العام و يمكن للمحكمة أن تثيره تلقائيا أو أي طرف آخر أجنبي عن الخصومة[22]، بخلاف القابلية للإبطال أو البطلان النسبي الذي يتحقق عند تخلف شرط من شروط صحة العقد، و هو لا يجعل العقد معدما، بل يبقى منتجا لآثاره بشكل طبيعي إلى أن يصدر حكم قضائي يقضي بإبطاله،   و هو ليس من النظام العام و لا تثيره المحكمة و إنما من له مصلحة.

غير أن الإشكال الذي تطرحه المادة 72 من قانون 25/90 هو ترتيبها في الفقرة الأولى للبطلان عن مخالفة أحكام البيع بينما ترتب القابلية للإبطال في الفقرة الثانية من نفس المادة، معطية الحق في إثارة البطلان لكل ذب مصلحة و الإدارة، و حتى مفهوم الإدارة يطرح إشكال : هل يمكن اعتبار القضاء إدارة، و بالتالي يحق له إثارة القابلية للإبطال؟

فيما يخص الإشكال المطروح حول البطلان أو القابلية للإبطال، نلاحظ أن العمل القضائي تبنى اتجاهين[23]:

 الأول يعتبر مخالفة أحكام قانون 25/90 من النظام العام و يرتب عليها البطلان، و يمثله العمل القضائي بدائرة محكمة الاستئناف بالرباط، أما الاتجاه ثاني مثلته ابتدائية طنجة إذ ذهبت إلى عدم إبطال بيع واقع على تجزئة رغم عدم الحصول على محضر التسلم المؤقت و إنما اعتبرت شرط دعوى إتمام البيع لم يتحقق بعد و هو الحصول على الرخصة اللازمة[24].

و يبقى الاتجاه الأول هو الصائب لما يمثله من حماية للقواعد القانونية المنظمة للتجزئات، و أن المشرع عندما استعمل صيغة التأكيد و الحذر بقوله "باطلة بطلانا مطلقا" فهو يرتقي بأحكام قانون 25/90 إلى مرتبة الأحكام المتعلقة بالنظام العام، لمساسها الجوهري بالفلسفة العامة لمنظومة العقار    و البناء و التطور و التنمية[25].

و هو الاتجاه السائد داخل دائرة محكمة الاستئناف بالرباط من خلال العديد من الأحكام و القرارات التي تصب في اتجاه اعتبار مخالفة الأحكام المتعلقة بالبيع المنظمة بقانون 25/90 من النظام العام جزاؤها البطلان[26].

فعلى مستوى المحاكم الابتدائية فهي تقضي برفض طلبات إتمام إجراءات البيع بخصوص القطع المستخرجة من التجزئات إذا لم تحترم المقتضيات القانونية الواردة بهذا القانون، و مثاله حكم عن ابتدائية الرباط بتاريخ 2/7/2003 ملف 09/15/2001 تحت عدد 231 ورد فيه " حيث إنه بالرجوع إلى المقال يتبين أن الأمر يتعلق باقتناء قطعة أرضية بتجزئة عقارية لم تحصل بعد على التسلم المؤقت أو على رخصة إدارية منحتها الجهة الإدارية المخول لها القانون ذلك خاصة ظهير و قانون 25/90.

و حيث بالرجوع إلى هذا القانون و الاطلاع على المادة 33 منه نجدها تنص على عدم إمكانية إبرام العقود المتعلقة بعمليات البيع و الإيجار و القسمة المشار إليها في المادة الأولى و التي تطرق للتجزئة إلا بعد أن تقوم الجماعة الحضرية أو القروية بإجراء التسلم المؤقت لأشغال تجهيز التجزئة.

وحيث أن المادة 72 من هذا القانون ترتب البطلان المطلق لعقود البيع و الإيجار و القسمة المبرمة خلافا للأحكام المنصوص عليها في هذا القانون و تقام دعوى البطلان من كل ذي مصلحة او من الإدارة.

وحيث أن البيع في واقع النازلة جاء مخالفا للمقتضيات أعلاه خاصة المادة 33 و ما بعده مما يكون معه باطلا بطلانا مطلقا و يتعين رفضه و يبقى للمدعى حق إقامة الدعوى لاسترداد ما دفع بغير حق.

وحيث إنه بالنظر للعلل أعلاه يكون الطلب غير مؤسس و يتعين رفضه".

وهو التوجه نفسه الذي سلكته محكمة الاستئناف بالرباط في قرار صادر عنها تحت عدد 704 صادر بتاريخ 25/7/2000 ملف رقم 2049/2000 حيث جاء فيه :" حيث تكون باطلة بطلانا مطلقا عقود البيع و الإيجار و القسمة المبرمة خلاف ظهير التجزئات العقارية ( المادة  72 من قانون 25/90 ) و حيث إن عقد البيع المتمسك به من لدن المدعى أبرم قبل الحصول على التسليم المؤقت و غير المرفق بإحداث التجزئة علاوة ان التسجيل بالمحافظة العقارية لعقود البيع يستوجب الإذن الإداري المذكور، و أن المدعى رضي بالشراء للمدعى فيه دون إحداث تجزئة عقارية.

و حيث أن الدفع بالبطلان هو وجه للدفاع يمكن إثارته في أية مرحلة من مراحل التقاضي و لا يتقادم أبدا و لا يتوقف في صياغته على طلب مضاد.

و حيث أن العقد الباطل لا يقبل الإجازة لأن الباطل معدوم و متعلق بالنظام العام و لا ينقلب وجودا لعدم اعتبار النظام العام"[27]

كما أن المجلس الأعلى نحى نفس الاتجاه حين ذهب إلى اعتبار البطلان الوارد في المادة 72 هو مطلق سواء أثاره المجزء أم المشتري، كما أنه لم يأخذ بمبدأ عدم رجعية القوانين، ذلك أنه أعمل مقتضيات قانون 25/90 على عقود بيع أبرمت قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ[28].

 وفي هذا الصدد قرار صادر عنه بتاريخ 13/3/2001 تحت عدد 3090 ملف مدني رقم 1854/2000 جاء فيه " لكن حيث إن العقد الرابط بين الطرفين نص صراحة على أن المشترية حازت العقار المبيع و قبلته بالحالة التي هو عليها و تحملت بجميع المصاريف و رسم التسجيل و غيرها التي يمكن أن يؤدي لها هذا العقد ليكسب قوته القانونية و هو ما يفيد أن البائعة لم تلتزم بالتجزئة و لا تحملت مصاريفها، و إنما باعت القطعة على حالتها و انه مادام الأمر كذلك فإن عقد البيع باطل طبقا للمادة 72 من قانون 25/90 المذكور أعلاه، و هذا البطلان متصل بالنظام العام، مما يجعل المطالبة بالتزام البائعة بالمصادقة على توقيعها أمرا مخالفا للنظام العام، و بذلك يكون هذا الفرع من الوسيلة على غير أساس"[29].

و إذا كان المجلس الأعلى ذهب إلى اعتبار البطلان المنصوص عليه في المادة 72 بطلانا مطلقا      و يمكن للمجزء و المشتري أن يثيراه، فإن الإشكال الذي يطرح نفسه هو من الشخص الذي يقع عليه عبء الإثبات؟ أي إثبات أن العقار موضوع البيع ضمن تجزئة من عدمه، و بالتالي إعمال مقتضيات قانون 25/[30]90.

الجواب على هذا الإشكال تعرضت له المحكمة الابتدائية بتمارة من خلال حكم تحت عدد 108 ملف 445/2006/22 صادر بتاريخ 5/4/2007 جاء فيه " حيث يهدف الطلب المضاد إلى التصريح ببطلان عقد البيع بين المدعي فرعيا و بين المدعي أصليا اعتبارا لكونه جاء مخالفا لقانون 25/90 خاصة المادة 72 منه.

و حيث إنه حتى يتم إعمال مقتضيات قانون 25/90 أن يتعلق الأمر بتجزئة أو بتقسيم العقارات.

و حيث أن المدعي فرعيا لم يثبت كون عقد البيع المستدل به ورد على تجزئة عقارية حتى يمكن له التمسك بالمقتضيات أعلاه خاصة و أن عقد البيع العرفي المطعون فيه و الذي أبرمه المدعى فرعيا مع البائع لم يشر بصراحة إلى كون الأمر يتعلق بتجزئة[31] "

و هو نفس المنحى الذي توخاه حكم صادر بتاريخ 5/4/2007 تحت عدد 109 ملف رقم 416/2006/22[32]

من خلال هذين الحكمين يتضح أنهما اعتمدا معيارين اثنين لإثبات خضوع عقد البيع لقانون 25/90   و هما[33]:

الإشارة الصريحة في عقد البيع إلى أن الأمر يتعلق بتجزئة عقارية

و في حالة انعدام هذه الإشارة الصريحة فعبء الإثبات يقع على طالب إعمال مقتضيات قانون 25/90 .

و يكفي في هذه الحالة إثبات أن العقار موضوع البيع يتواجد بالمدار الحضري[34].

و ما تجب الإشارة إليه أن العمل القضائي على مستوى المحكمة الابتدائية بالرباط ميز من حيث الجزاء القانوني للدعوى بخصوص إتمام إجراءات البيع بخصوص تجزئة عقارية بين حالتين:

1 – في حالة توفر التجزئة على رخصة أو إذن بإحداثها، فالجزاء هو عدم القبول لكون الدعوى رفعت قبل أوانها.

2 – الحالة الثانية و هي عدم التوفر على رخصة لإحداثها فالجزاء آنذاك هو رفض الطلب.

هذا يدفعنا إلى التساؤل عن الجهات المخول لها إثارة البطلان

فإذا كان يحق للمشتري إثارة بطلان عقد البيع نظرا لكونه المتضرر الأول من ذلك، إذ يمكنه مباشرة هذه الدعوى بهدف التصريح ببطلان عقد البيع و المطالبة باسترداد ما دفعه و بالتعويض عما لحقه من ضرر جراء ذلك مع ما يترتب على ذلك قانونا[35]، فإن المجزء لا يحق له إثارة البطلان لأن لا مصلحة له في ذلك إلا إذا أراد من وراء ذلك تكريس وضع قانوني قائم بعدما حاز أموال المتعاقدين معه، و في هذا الصدد صدر عن ابتدائية سلا حكمين قضيا برفض طلب صاحب التجزئة الهادف إلى إبطال عقدي البيع الذي أبرمهما شخصيا مع المدعى عليهما و اللذين جاءا مخالفين لقانون 25/90.[36]

جاء في أحد الحكمين[37] ما يلي : " حيث استند المدعي في دعواه الرامية غلى بطلان العقد على مخالقة عقد البيع لمقتضيات قانون25/90 المتعلق بالتجزئات العقارية و المجموعات السكنية و تقسيم العقارات ذلك أنه أبرم البيع دون الحصول على رخصة التجزئة، أو شهادة تثبت كون العملية لا تخضع لهذا القانون و بالتالي فإن مقتضيات الفصل 72 من القانون أعلاه و التي ترتب البطلان يتعين تطبيقها اعتبارا لكون البطلان من النظام العام.

و حيث أن ما استند عليه المدعي لا أساس له من الصحة ذلك أنه بالرجوع إلى مقتضيات المادة 72 يتضح من الفقرة الأخيرة منها بأننا لسنا أمام بطلان مطلق و إنما بطلان نسبي مقصور إثارته على كل ذي مصلحة أو الإدارة.

و حيث إن المدعي لم يثبت مصلحته في بطلان هذا البيع و لم يقم بتاتا بإرجاع هذا المبلغ له.

و حيث إنه بالنظر لذلك و لكون البيع قد أفاد المدعي و لم يضره و من شأن التصريح ببطلانه الإضرار بحقوق المشترية ليس إلا و من تم فإن انتفاء موجبات تطبيق الفقرة الأخيرة من الفصل 72 يكون الطلب غير مؤسس و يتعين التصريح برفضه".

يبقى التساؤل الأخير الذي تطرحه المادة 72 من قانون 25/90 هو حول مفهوم الإدارة التي بحق لها المطالبة أو مباشرة دعوى البطلان ؟

هذه نقطة تحسب للمشرع إذ بإدراج لفظ الإدارة يمكن أن ينصرف لجميع الإدارات و يمكن أن ينصرف إلى جميع الإدارات المكلفة بالتعمير و البناء، و التي يمكن أن تتدخل في عملية توثيق العقد كالمحافظ و مأمور التسجيل  و قاضي التوثيق عندما يقوم بالخطاب على عقد البيع، فعمله هنا يكون ذا طبيعة إدارية و قضائية في نفس الوقت[38].

غير أنه لا يمكن إقحام المحكمة ضمن مفهوم الإدارة الوارد بالمادة 72 من قانون 25/90 ، لأن القول بخلاف ذلك تأويل خاطئ على اعتبار أن الهيئة القضائية تنظر في الدعوى و عملها عمل قضائي و ليست إدارة تباشر نشاطا إداريا و أن كانت تثير البطلان تلقائيا عند نظرها في الدعوى دون أن يطلب منها ذلك[39].

المطلب الثــاني: الجـزاء الجنائي

بالإضافة للجزاءات المدنية التي قررها قانون 25/90 فقد نص على جزاءات جنائية بخصوص نفس الموضوع، بغية تعزيز استقرار المعاملات المرتبطة بالتجزئات العقارية.

و قبل توقيع أي جزاء زجري عن المخالف لأحكام القانون، يتعين أولا ضبط المخالفة المرتكبة.

أولا : ضبط المخـالفة

يقوم الجهاز التنفيذي للجماعة المحلية بدور مهم في ترجمة وثائق التعمير من ناحية المجال^[40]، و ذلك بمراقبة المخالفات المرتكبة خرقا لقوانين التعمير و التجزئة تبعا للسلطات التي خولها لها المشرع بموجب المادة 41 من قانون التعمير(17 يونيو 1992 ) و الفصل 44 من الميثاق الجماعي  و المادة 3  و كذلك المادة 66 من قانون التجزئات العقارية ( 17يونيو1992)

و لقد نصت المادة 66 من قانون 25/90 على الأعوان الموكول لهم أمر معاينة المخالفات المنصوص عليه بالقانون المذكور بما فيها تلك التي تتعلق بالتصرفات القانونية، و بين المسطرة الواجبة الاتباع في الموضوع.

و هذه الهيئات المكلفة بضبط المخالفات هي : ضباط الشرطة القضائية، و موظفي الدولة المعتمدين من قبل الوزير المكلف بالتعمير للقيام بهذه المأمورية، و موظفي الجماعات المحلية المعتمدين لدى رئيس الجماعة المختص.

ثانيا : العقـوبة

هذه العقوبة ذات طبيعة مالية تتمثل في غرامات يمكن القول على أنها مبالغ هزيلة مقارنة مع قيمة العقار، فالمادة 64 من قانون 25/90 تنص على أنه " يعاقب بغرامة من 100.000 إلى 1.000.000 درهم على بيع إو إيجار أو قسمة بقع من تجزئة أو مساكن من مجموعة سكنية، أو عرض ذلك للبيع أو الإيجار إذا كانت التجزئة أو المجموعة السكنية لم يؤذن في إحداثها، أو لم تكونا محل التسليم المؤقت للأشغال".

و قد أدخل قانون 25.90 بمقتضى الفقرة الثانية من المادة 64 مبدأ تعدد الغرامات بحسب تعدد المخالفات، حيث جاء فيها " يعتبر كل بيع أو إيجار لبقعة من تجزئة أو مسكن من مجموعة سكنية بمثابة مخالفة مستقلة" ، و تضاعف هذه العقوبة في حالة العود، أي تضاعف إذا اقترف مخالفة مماثلة داخل أجل 12 شهرا التالية للتاريخ الذي أصبح فيه الحكم الصادر حائزا لقوة الشيئ المقضي به .

و في الأخير نتمنى من المشرع المغربي إبداء جرأة من أجل مراجعة قانون 25/90 بهدف معالجة التعارض الموجود بين مواده، و نرجو ألا يبقى قانون 25/90 حبيس الرفوف لمدة تزيد عن أربعين  سنة مثل سابقه.